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quatro de treta e um bebé!

"Não me digam que concordam comigo! Quando as pessoas concordam comigo, tenho sempre a impressão de que estou errado." – Oscar Wilde

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28
Set18

Sobre o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto e o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência

quatro de treta e um bebé

Ainda sobre o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, é a nossa vez de deixar uma breve análise.

Falamos do Acórdão de 27 de junho de 2018, proferido por Maria Dolores da Silva e Sousa (relatora) e Manuel Soares, presidente da ASJP (Associação Sindical dos Juízes Portugueses), que confirma parcialmente a decisão condenatória de dois arguidos pelo crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (disponível aqui).

 

Desde já alerto que este não é um post bonito, principalmente porque a descrição dos factos não é fácil de ler, como é habitual em relação a crimes sexuais.

Desde já digo também que este não é um comentário do ponto de vista femininista, apesar de eu o ser, assumidamente. Sou-o por causa de factos, porque os crimes sexuais são esmagadoramente cometidos contra mulheres, e esmagadoramente cometidos por homens, e porque o cunho machista da sociedade é-nos inerente a todos, ainda que alguns possam ter mais noção disso do que outros e, consequentemente, o consigam combater. Este, como tantos outros em Portugal, é o caso de uma mulher vítima de um crime de abuso sexual cometido por dois homens. Contudo, não é essa a perspectiva que aqui me interessa, e que fique bem claro que estaria a fazer este mesmo comentário se se tratasse de um homem vítima e de duas mulheres agressoras.

Se forem como eu, uma das primeiras perguntas que vos assola a mente é “e onde é que estavam os amigos ou amigas daquela rapariga?”. Pois é, mas isso é uma consideração que não vou sequer tecer, e vou cingir-me àqueles factos reprováveis que constituem, efetivamente, crime.

 

Vamos, então, ver o que ficou provado que se passou.

(porque, para uma análise de Direito, o que interessa é o que se provou, e neste caso os factos provados são abundantes, completos, coerentes e clarividentes)

 

Os arguidos, “C” e “D”, estavam a trabalhar no bar discoteca onde se passaram os factos, um como porteiro e o outro como barman.

As amigas “E” e “G”, no período noturno, foram até esse bar, onde já tinham estado anteriormente, pelo que conheciam minimamente os arguidos. Sabe-se que dançaram e que consumiram bebidas alcoólicas.

Perto da hora do fecho, estando já o bar com poucos clientes, um dos arguidos serve shots grátis a “E”. Já depois da hora do fecho, “C” aproxima-se de “G”, que está deitada num sofá, indisposta. “E” e “B” também se aproximam. “E” sente-se indisposta, pelo que o arguido “B” vai com ela ao exterior. Mais tarde, já estando o bar fechado e encontrando-se presentes apenas os dois arguidos e as duas amigas, a vítima, juntamente com o arguido “B”, vai para a casa de banho, onde fica sentada no chão, junto à sanita, para onde vomitou. O arguido “C” esteve na casa de banho e verificou os sinais de embriaguez de “E”. Entretanto, o arguido “C” levou “G” até casa desta, tendo regressado ao bar.

“E” perdeu a consciência, altura em que o arguido “B”, verificando a incapacidade da ofendida de reger a sua vontade e de ter consciência dos seus atos, resolveu e com ela manteve relações sexuais de cópula vaginal completa, depois de a ter despido da cintura para baixo. “E” voltou a si, deitada no chão, com a cabeça encostada à porta de entrada, quando sentiu um empurrão na porta, ouvindo "B" e "C", que entretanto tinha regressado. Momentos depois, “E” perdeu novamente a consciência, só voltando a recuperar os sentidos quando, ouvindo as vozes dos dois arguidos, sentiu umas palmadas na zona dos seus glúteos, apercebendo-se também aí que tinha roupa puxada até à zona dos joelhos, e que se encontrava posicionada de bruços, com o tronco totalmente apoiado na área do lavatório. “E” perdeu novamente a consciência, só voltando a recuperá-la quando se encontrava sentada no sofá do bar discoteca, nessa altura vestida e estando junto a si os arguidos, tendo um deles atirado com água para o seu rosto. Ficou provado que “C” e “B” tinham pleno conhecimento das circunstâncias e que “B”, em primeiro lugar, e “C”, em segundo, mantiveram relações sexuais de cópula vaginal completa com “E”, enquanto esta estava na casa de banho sem consciência de si própria e incapaz de dispor da sua vontade.

De manhã, “C” levou “E” a casa, apelando-lhe que esquecesse o que tinha acontecido, pois não podia colocar em causa a sua vida pessoal e familiar e que lhe daria em troca o que quisesse, incluindo dinheiro. No dia seguinte, “C” e “B” trocaram várias mensagens com “E”, alegando que não teriam feito nada de errado, que “E” teria consentido, insistindo na não apresentação de queixa e na não divulgação dos factos.

 

“E” ficou com equimoses e hematomas em várias partes do corpo. Esta é a única referência que é feita em relação às consequências que os factos tiveram para a vítima. Em momento algum se refere os danos psicológicos ou os efeitos na vida de “E”.

 

Por outro lado, a condição sócio económica dos arguidos consubstancia uma exposição maior do que a dos factos provados.

 

Não se prova que os arguidos tenham atuado de forma conjunta e concertada. Contudo, fica provado que cada um soube que o outro abusou sexualmente da vítima.

 

Os arguidos não têm antecedentes criminais. O que quer dizer, e já que estamos a ser tecnicamente corretos, que nunca foram condenados.

 

Na motivação da decisão, diz-se que os arguidos admitiram boa parte dos factos, “todavia, colocando a sua prática como uma consequência normal (e consentida) do envolvimento entre eles e a ofendida”.

 

O tribunal, em 1ª instância, condenou os arguidos pela prática de um crime de abuso sexual, cada, em penas de 4 anos e 6 meses de prisão, com execução suspensa por igual período.

 

Estes são os factos.

Da decisão de 1ª instância, o Ministério Público recorre quanto à suspensão da pena, considerando que se justifica a aplicação de pena efetiva.

 

Naturalmente que, ao analisar este caso, não nos estamos a cingir única e exclusivamente à decisão do Tribunal da Relação do Porto. É óbvio que o tribunal de Gaia, em 1ª instância, analisou e decidiu os factos, nos termos acima vistos. Se discordamos da decisão de suspensão, que é a que é analisada na Relação, discordamos também da decisão que a aplica em 1ª instância. Contudo, não tivemos acesso à decisão em 1ª instância, ao passo que, como todos sabemos, a decisão da Relação é publicada e, consequentemente, aberta a análise e discussão.

 

Vejamos os factos como se de um caso de faculdade se tratasse, em primeiro lugar quanto ao tipo de crime.

 O artigo 164º do Código Penal refere-se ao crime de violação, enquanto o artigo 165º se refere ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência. Seria violação, em termos técnico-jurídicos, se os arguidos tivessem tornado a vítima inconsciente, ou por outro meio a tivessem constrangido a praticar relações sexuais. Ora, no primeiro caso, a moldura penal vai de 3 a 10 anos e, no segundo, de 1 a 6 anos. Já o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, consistindo em praticar ato sexual, no caso cópula vaginal, com pessoa inconsciente ou incapaz de resistir, aproveitando-se do seu estado de incapacidade, é punido com pena de prisão de 2 a 10 anos. Ou seja, em termos técnico-jurídicos, a correta aplicação da lei implica enquadrar os factos no crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, e esta não é uma aplicação chocante ou em benefício do arguido, uma vez que a moldura penal aplicável é até semelhante à da violação, e que é exatamente para este tipo de factos que o tipo legal está pensado. Entenda-se, portanto, que a crítica ao acórdão e à decisão (em 1ª ou 2ª instância) não advém do tipo legal em causa. Por outro lado, não está sequer em discussão a pena aplicada, que não foi alvo de recurso, pelo que, concordando ou não com a pena aplicada de 4 anos e 6 meses, numa moldura penal de 2 a 10 anos, não nos vamos pronunciar sobre este aspeto.

 

O que causou a reação de estupefacção foi, por um lado, a manutenção da suspensão da pena, e, por outro, as considerações tecidas por quem proferiu a decisão em sede de recurso.

 

A ASPJ foi muito rápida a emitir uma nota informativa, o que não é de estranhar se nos lembrarmos que um dos juízes decisores é o seu presidente. Defendendo exacerbadamente o acórdão proferido, a ASPJ faz o favor de explicar o que não é verdade e o que não está em causa no caso.

 

A ASPJ explica-nos “não é verdade que tivesse considerado que o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência ocorreu num ambiente de sedução mútua; essa qualificação refere-se ao contexto que antecedeu a prática dos crimes e que foi tida como relevante para a determinação da pena.” Aaah! É que o problema estava em quando é que o tribunal tinha considerado haver sedução mútua, assim ficou tudo esclarecido. Mas esperem, o que é que tribunal considerou “sedução mútua”? Diz-se que, a certa altura da noite, durante alguns instantes, a vítima foi vista a “dançar mais junto” de um dos arguidos. Se isto for considerado sedução, terá sido mútuo? Terá o arguido dançado? Pelo menos não consta dos factos provados… e será que a sedução foi tão intensa que, ao dançar junto a um, se estendeu a ambos os arguidos? Ou será ainda que o clima de sedução mútua foi entre os dois arguidos?! ASPJ, era aqui que precisávamos de alguns esclarecimentos.

Outro aspeto curioso desta nota informativa é o facto de alegar peremptoriamente que “não é verdade que tivesse havido violação, que no sentido técnico-jurídico constitui um tipo de crime diferente, punível com pena mais grave”. Ora, do ponto de vista técnico-jurídico, deve ter-se cuidado com o que se diz que é verdade; talvez fosse mais correto, estritamente do ponto de vista técnico-jurídico, dizer que os factos provados não integram o tipo legal de violação. Acresce que, como já vimos, não é completamente inequívoco dizer que o crime de violação é punível com pena mais grave. A ASJP termina clarificando que “os tribunais não têm agendas políticas ou sociais”, esclarecimento que muito nos acalma e que desde já agradecemos, e demonstra uma evidente preocupação com o agravamento do sofrimento e direitos da vítima dos crimes pelo facto de se debater o acórdão em causa, preocupação que sufragamos e que voltamos a agradecer.

 

Em termos técnico-jurídicos, analisemos o objeto do recurso, a suspensão da execução da pena de prisão.

Estipula o artigo 50º do Código Penal que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

No caso em concreto, o requisito formal verifica-se, uma vez que foi aplicada pena de prisão de 4 anos e 6 meses.

O resto do artigo manda atender a elementos que, forçosamente, têm de ser analisados, pelo que não só se entende como se concorda que se analisem todos estes aspetos, nomeadamente aqueles que dizem respeito à pessoa do arguido, ainda que não se veja ser necessário escrever um livro de romance sobre a sua vida.

Cito algumas passagens do acórdão, para que não surjam dúvidas da sua má interpretação: “a culpa dos arguidos [embora nesta sede a culpa já não seja chamada ao caso] situa-se na mediania, ao fim de uma noite com muita bebida alcoólica, ambiente de sedução mútua, ocasionalidade (não premeditação), na prática dos factos”; “a ilicitude não é elevada. Não há danos físicos [ou são diminutos] nem violência [o abuso da inconsciência faz parte do tipo].“

 

O acórdão debruça-se ainda sobre todos os impactos negativos que os factos podem ter implicado para a vida dos arguidos.

É que o crime em questão, e o processo judicial daí decorrente, trouxe muitos incómodos para a vida dos arguidos! Quer dizer, pelo que percebi, ficaram sem emprego e uma relação amorosa terminou, quiçá por causa dos factos em causa, mas isso é muito grave. Diz-se que “B” “revela apreensão com o presente confronto com o sistema de administração da justiça penal e com as suas eventuais consequências”. Também “C” revela “apreensão face ao seu desfecho e preocupação relativamente às suas consequências em termos pessoais e familiares”.

 

As considerações em relação à personalidade dos arguidos não podem deixar de atender ao facto de, por exemplo, cada um deles saber que o outro abusou sexualmente da vítima, e isso não lhe causar repúdio algum, o que é demonstrador de que, apesar de se admitir que o abuso sexual possa não ter sido planeado ou possa não ter sido concertado em conjunto, os arguidos vêem os factos como normais. Acrescente-se que o próprio tribunal considera que os factos revelam "a presença de duas personalidades mal formadas e distanciadas do dever ser jurídico-penal".

Os percursos de vida dos arguidos são analisados de forma bem descritiva e, atrevemo-nos, até um pouco romantizada, quando constatamos que se chega a demorar mais a explanar as suas condições de vida do que a descrever os factos provados.

Quanto à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, não haverá muito a acrescentar, sendo os factos provados tão completos e suficientes. É nesta fase da análise que os juízes terão considerado o alegado ambiente de “sedução mútua”. Mais uma vez esclareço, não se põe em causa que os elementos relativos à conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste sejam analisadas, como naturalmente decorre do artigo mencionado! Questiona-se, contudo, como é que se pode considerar que tenha existido um ambiente de “sedução mútua”, que já vimos não decorrer de quaisquer dos factos provados, e choca-se que se possa considerar que uma eventual sedução mútua pudesse ser determinante a suspensão da pena de prisão. Porquê é que é tão chocante essa consideração? É que ler tal contemplação leva-nos a teorias vitimológicas, que queremos acreditar estar já arredadas, de que a conduta da vítima ou a sua eventual contribuição para os factos, pode ter o impacto de diminuir a pena ou suspender a sua execução. Digo-o com todas as letras, e não me sinto culpada de o fazer, porque é de facto uma preocupação grande e uma consequência muito grave pensar que os nossos decisores podem ainda acreditar nestas considerações. E digo-o porque me sinto afetada por decisões anteriores, não tão antigas, que fazem atender a considerações tão chocantes quanto a do “macho ibérico”, a da rapariga que “estava a pedi-las”, a diminuição da culpa do agente tão acentuada quanto for o decote da vítima, e como é que eu poderia não me sentir afetada, magoada até?     

Depois de considerar todos aqueles elementos, para suspender a pena, o juiz tem de “concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. E aqui volto a estremecer.

 

O tribunal afirma que houve a negação absoluta dos factos, é claro no sentido de que os arguidos e que procuraram centrar as suas preocupações nas suas pessoas e nas consequências para si e de que não ficou demonstrado qualquer arrependimento. É difícil imaginar o salto lógico que vai destas considerações à decisão de suspensão.

Considera-se que as necessidades de prevenção geral são prementes, dá-se bastante atenção a este aspeto. Já quanto às exigências de prevenção especial, consideram-se as mesmas medianamente acentuadas, e até se diz que parece que arguidos se empenharam a prestar auxílio às duas raparigas, sentando-as no sofá e levando-as a apanhar ar, ficando a dúvida quanto às suas reais intenções (como não nos sentirmos profundamente gratas?!).

Toma-se em consideração, para fundamentar a suspensão, desde logo, a primariedade dos arguidos; em termos técnico-jurídicos, como diria a ASJP, tal não significa que os arguidos nunca praticaram factos semelhantes, antes que nunca foram por tal facto condenados. Por outro lado, entende-se que os arguidos “não têm particulares factores de risco associados a problemas comportamentais que revelem disfuncional idade na vertente afectiva, ou dificuldade de autocontrolo dos respectivos impulsos, que urja acautelar”, e que “revelaram noção da gravidade dos factos”, o que até pode parecer contradizer o anteriormente constatado.

Além disso, o tribunal atesta que “apesar da censurabilidade das suas condutas, os danos físicos provocados não assumem especial gravidade considerando o período de cura das lesões provadas essencialmente com as palmadas (equimoses e hematomas)”. A sério que existe alguém a quem esta afirmação não cause um calafrio? Primeiro, porque ficou provado que a vítima foi abusada sexualmente junto à sanita, por um dos arguidos, e depois levada e colocada junto do lavatório, para ser abusada sexualmente por outro dos arguidos. Não fica demonstrado como ou quem a colocou nessa posição, mas depreendemos que não tenha ocorrido por magia, e, do meu ponto de vista, o facto de se ter ajeitado o corpo daquela mulher incapaz de resistência é um facto, só por si, bastante revelador da personalidade dos arguidos. Além dos danos decorrentes desta movimentação e do próprio ato sexual, um dos arguidos, não se sabe qual, desferiu palmadas (quiçá acometido pelo clima de sedução mútua?!), que não deverão ter sido suaves, considerando que deixaram marcas claras no corpo da vítima. Mais grave ainda é que se escolha falar dos danos físicos, porque os decisores escolheram trazer este dado à colação e escolheram fazer constar do texto do acórdão esta bela frase, e se tenha escolhido ignorar por completo os danos psicológicos que o crime poderá ter tido na vítima e que, como bem sabemos, são, por regra, bem mais graves e bem mais consequentes nos crimes de abuso sexual do que os danos físicos propriamente ditos. O tribunal continua, dizendo que “acresce o diminuto receio de cometimento de novos e idênticos factos atento o facto de não haver notícia da posteriores deslocações da ofendida ao “F…” ou de qualquer tipo de contacto entre ela e os arguidos, com núcleos de vida familiar e profissional perfeitamente afastados”. Mais um calafrio. Os arguidos não voltarão a praticar um crime de abuso sexual porque não é provável que voltem a ver a vítima? E o facto de não verem a vítima tem a ver com esta não se deslocar àquele bar? Conseguem ver como, ainda que não deliberadamente, os decisores voltam a pôr a tónica no comportamento da vítima, ao invés de focarem na potencial perigosidade dos agressores? Não ponho em causa que até seja improvável que os arguidos voltem a praticar aqueles factos com aquela vítima. Contudo, não seria fundamental, pelo menos, analisar a possibilidade de virem a praticar aqueles factos com uma outra vítima? Pelo menos, falar disso! Os arguidos trabalham na área do entretenimento noturno, é altamente provável que voltem a estar em contacto com pessoas embriagadas, muito provavelmente pessoas incapazes de resistência, talvez até inconscientes. Os arguidos não admitiram que o que fizeram é errado (de um ponto de vista técnico-jurídico, claro), não mostraram arrependimento, não mostraram interiorizar as normas legais violadas (ou abusadas, para não ferir suscetibilidades). O diminuto receio de cometimento de novos e idênticos factos só poderia ter como fundamento a interiorização da gravidade das suas condutas, de forma a que ficasse esclarecido, para lá de qualquer sombra de dúvida, que aqueles arguidos entenderam que não podem abusar sexualmente de qualquer pessoa, mulher ou homem, que encontrarem caída numa qualquer casa de banho, incapaz de oferecer resistência, por muito que lhes possa parecer boa ideia ou até apetecer. E, daquilo que me parece, isto não ficou claro.

Desta forma, do que ficou exposto, não se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como manda a norma legal.

E daí que, no sentido técnico-jurídico, não possa concordar com a decisão tomada. 

Não posso, de igual modo, não me incomodar com a fundamentação da decisão tomada, com os juízos que os decisores emitem, com os factos que escolhem revelar e os que escolhem nem referir, e com o facto de não se aperceberem da gravidade de algumas das frases que escolheram escrever.

 

O acórdão em questão foi já sobejamente comentado, pela APAV, pelas Capazes, no Público (aqui e aqui), e até deu origem a manifestações. Aliás, o impacto foi tanto, que foi até noticiado, internacionalmente, pela Fox News.  

 

A propósito da temática dos crimes sexuais, o Expresso deixa-nos o facto curioso de que o único crime violento que aumentou em Portugal foi a violação.

Quanto à suspensão da pena, o Público revela-nos o pormenor da grande taxa de suspensão da execução das penas de prisão no que concerne aos crimes sexuais.

 

Antes de fechar esta análise, não posso deixar de referir o debate, a propósito do acórdão, com a Secretária-Geral da ASJP e da professora Inês Ferreira Leite, comentado no Diário de Notícias (que inclui link para a gravação da entrevista). 

Não espanta que o discurso da Secretária-Geral seja conforme ao plasmado na nota informativa da ASJP. O que espanta aqui, e que merece, por isso, uma nota, é o facto de esta representante ter afirmado, publicamente, que não basta não haver consentimento para haver violação, considerando que, no sentido técnico-jurídico, é necessário que o arguido tenha colocado a vítima na impossibilidade de resistir ou tenha usado violência para que se possa falar de uma violação. Este post já vai longo, pelo que não me vou alargar sobre este comentário. Digo apenas que me sinto profundamente chocada, desiludida e preocupada. E digo ainda que não entendo o medo demonstrado com a confusão que pode surgir entre o crime de violação e o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, até porque o termo violação tem sido usado numa conotação que não é técnico-jurídica, e porque os crimes não são assim tão distintos. Para quem quiser ver a entrevista, fica o aviso, não vá apanharem o choque que eu apanhei, mas valerá a pena ouvirem a parte que concerne à professora Inês, essa sim bastante elucidativa e coesa.

 

Para terminar, sei que muitas pessoas ficam ainda surpreendidas com a reação que este tipo de textos provocam, com a magnitude que a não concordância com os mesmos atinge, e que muitos estranham ou até criticam o tempo dispensado a analisar estas decisões.

Em relação a isso, digo que me alegro genuinamente ao ver que o povo português não acha isto normal, que reage contra o tipo de crime cometido, contra as circunstâncias do mesmo, com a normalidade com que os arguidos olham o mesmo, que se preocupam com as vítimas. Vejo que estamos cada vez mais alertas e cada vez mais capazes de combater os crimes sexuais e os estigmas que os rodeiam.

E isso é uma grande luz ao fundo do túnel.

 

R.

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